Tag drei im neuen Job, und plötzlich liegt man flach. Wer krank in der Probezeit ist, macht sich häufig Sorgen: Kündigt der Chef jetzt sofort? Die kurze Antwort lautet: Eine Kündigung ist in dieser Phase grundsätzlich möglich — aber eben nicht grenzenlos.

Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) greift erst nach sechs Monaten Betriebszugehörigkeit. Bis dahin kann der Arbeitgeber mit einer Frist von zwei Wochen kündigen, ohne einen Grund nennen zu müssen. Gleichzeitig gelten auch in der Probezeit klare rechtliche Schranken, die viele Arbeitnehmer nicht kennen — und die eine Kündigung im Einzelfall zu Fall bringen können.

Dieser Ratgeber erklärt, was rechtlich gilt, welche Schutzrechte Sie trotz Probezeit haben und was Sie tun sollten, wenn die Kündigung trotz Krankheit ins Haus flattert.

Was gilt rechtlich während der Probezeit?

In der Probezeit fehlt der volle Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes: Nach § 1 Abs. 1 KSchG schützt das Gesetz Arbeitnehmer erst dann, wenn das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate ununterbrochen bestanden hat. Solange diese Wartezeit nicht erfüllt ist, darf der Arbeitgeber ordentlich kündigen — ohne Angabe von Gründen, ohne soziale Rechtfertigung.

Die Kündigung in der Probezeit ist technisch gesehen nichts anderes als die Nutzung einer verkürzten Kündigungsfrist. Nach § 622 Abs. 3 BGB beträgt diese Frist während einer vereinbarten Probezeit von maximal sechs Monaten genau zwei Wochen. Beide Seiten — Arbeitgeber wie Arbeitnehmer — können von dieser verkürzten Frist Gebrauch machen.

Wichtig zu verstehen: Probezeit und Wartezeit sind zwei verschiedene Dinge. Wenn im Arbeitsvertrag nur drei Monate Probezeit vereinbart wurden, enden nach Ablauf dieser drei Monate die verkürzten Fristen. Der allgemeine Kündigungsschutz beginnt aber erst nach sechs Monaten — unabhängig von der im Vertrag vereinbarten Probezeitdauer. Wer nach vier Monaten Betriebszugehörigkeit und bereits abgelaufener Probezeit gekündigt wird, ist noch nicht vom KSchG geschützt.

Außerdem gilt: Kündigt der Arbeitgeber ohne im Betrieb mehr als zehn Mitarbeitende zu beschäftigen, greift das KSchG nach § 23 KSchG ohnehin nicht — auch nicht nach sechs Monaten. In Kleinbetrieben bis zehn Mitarbeiter besteht damit dauerhaft kein allgemeiner Kündigungsschutz, was in der Praxis für viele Beschäftigte in kleinen Unternehmen relevant ist.

Die Kündigung muss stets schriftlich erfolgen und von einer bevollmächtigten Person unterschrieben sein (§ 623 BGB). Eine Kündigung per WhatsApp, E-Mail oder mündlich ist nichtig — das gilt auch in der Probezeit. Das BAG hat in ständiger Rechtsprechung bekräftigt, dass das Schriftformerfordernis ohne Ausnahme gilt. Fehlt die Unterschrift oder ist die Person nicht zeichnungsberechtigt, ist die Kündigung von Anfang an unwirksam.

Wo sind die Grenzen: Wann ist eine Kündigung wegen Krankheit unzulässig?

Auch ohne vollen KSchG-Schutz ist die Probezeit kein rechtsfreier Raum. Das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB verbietet es dem Arbeitgeber ausdrücklich, einen Arbeitnehmer zu benachteiligen, weil er ein Recht in zulässiger Weise ausgeübt hat. Eine Kündigung, die allein darauf beruht, dass sich jemand krankmeldete oder Krankengeld bezog, ist damit unwirksam.

Allerdings hat das Landesarbeitsgericht Köln in einem vielbeachteten Verfahren (LAG Köln, Az.: 4 Sa 693/19) klargestellt, dass das bloße Kranksein selbst kein Recht im Sinne von § 612a BGB darstellt. Krank zu sein bedeutet, nicht arbeiten zu können — es ist ein faktischer Zustand, keine Rechtsausübung. Eine Kündigung, die auf die betrieblichen Auswirkungen der Erkrankung gestützt wird und nicht auf die Tatsache der Krankmeldung als solche, verstößt daher nicht automatisch gegen das Maßregelungsverbot.

Liegt der Krankheit eine Behinderung zugrunde, schützt das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) auch in der Probezeit. Eine Kündigung, die sich gegen einen Arbeitnehmer richtet, weil dieser behindert ist, ist als Diskriminierung unwirksam. Das gleiche gilt für Kündigungen, die wegen Geschlecht, Religion oder ethnischer Herkunft ausgesprochen werden.

Ebenfalls zu beachten: Nach § 8 Abs. 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) bleibt der Anspruch auf Entgeltfortzahlung bestehen, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus Anlass der Krankheit kündigt. In der Praxis bedeutet das: Kündigt der Arbeitgeber, während der Arbeitnehmer erkrankt ist, und kann kein anderer sachlicher Grund glaubhaft gemacht werden, muss er möglicherweise weiter Entgeltfortzahlung leisten — auch über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus, bis der Sechs-Wochen-Zeitraum abgelaufen ist.

Ein Praxisbeispiel: Eine Pharmazeutisch-Technische Assistentin beginnt eine neue Stelle in einer Apotheke mit vereinbarter Probezeit. Nach zwei Wochen erkrankt sie und wird wiederholt krankgeschrieben. Der Arbeitgeber kündigt daraufhin fristgerecht. Weil die Kündigung zeitlich eng mit der Erkrankung zusammenfiel und kein anderer Grund dokumentiert war, forderte die Krankenkasse später die fortgezahlten Krankengeldbeiträge anteilig vom Arbeitgeber zurück — mit Verweis auf § 8 EFZG. Solche Konstellationen zeigen: Die Probezeit ist für beide Seiten kein risikofreies Terrain.

Praxis-Tipp

Während der Probezeit kann der Arbeitgeber mit einer Frist von nur zwei Wochen kündigen (§ 622 Abs. 3 BGB), ohne einen Grund anzugeben — auch während einer Erkrankung.

Wer hat Sonderkündigungsschutz auch in der Probezeit?

Bestimmte Personengruppen genießen auch in der Probezeit einen besonderen Kündigungsschutz, der den fehlenden KSchG-Schutz überkompensiert. Wer zu diesen Gruppen gehört, darf in der Regel nicht oder nur mit behördlicher Genehmigung gekündigt werden.

Schwangere sind durch das Mutterschutzgesetz vollumfänglich geschützt. Nach § 9 MuSchG ist eine Kündigung während der Schwangerschaft und bis vier Monate nach der Entbindung grundsätzlich verboten — und zwar auch dann, wenn die Schwangerschaft erst nach Ausspruch der Kündigung bekannt wird, sofern sie unverzüglich mitgeteilt wird. Der Mutterschutz gilt unabhängig davon, wie lange das Arbeitsverhältnis besteht.

Wer Elternzeit beansprucht oder beim Arbeitgeber angemeldet hat, steht unter dem besonderen Kündigungsschutz des § 18 BEEG. Auch dieser Schutz greift bereits in der Probezeit. Eine Kündigung während der Elternzeit ist ohne behördliche Zustimmung unwirksam.

Für schwerbehinderte Menschen (ab einem Grad der Behinderung von 50 oder gleichgestellte Personen) gilt der besondere Kündigungsschutz nach dem SGB IX erst nach sechs Monaten Betriebszugehörigkeit — nicht bereits ab dem ersten Tag. Innerhalb der ersten sechs Monate kann daher auch schwerbehinderten Arbeitnehmern ohne Zustimmung des Integrationsamts gekündigt werden. Wer eine anerkannte Schwerbehinderung hat, sollte dies dem Arbeitgeber dennoch so früh wie möglich mitteilen, da Verschweigen im Streitfall nachteilig sein kann.

Betriebsratsmitglieder und Datenschutzbeauftragte im Betrieb genießen ebenfalls erhöhten Schutz. Betriebsratsmitglieder können nach § 15 KSchG nur außerordentlich und mit Zustimmung des Betriebsrats gekündigt werden — auch in der Probezeit. Für betriebliche Datenschutzbeauftragte schreibt § 6 Abs. 4 BDSG einen entsprechenden Sonderkündigungsschutz vor.

Wichtig zu wissen

Das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB verbietet eine Kündigung, die ausschließlich wegen der Krankmeldung oder des Krankengeldbezugs ausgesprochen wird — eine solche Kündigung ist unwirksam.

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Was tun, wenn die Kündigung während der Krankheit kommt?

Wer eine Kündigung erhält, während er krankgeschrieben ist, sollte sofort zwei Dinge tun: das Datum des Erhalts notieren und die Drei-Wochen-Frist im Blick behalten. Nach § 4 KSchG muss eine Kündigungsschutzklage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht eingereicht werden. Diese Frist gilt auch in der Probezeit — und sie läuft auch dann, wenn man noch im Bett liegt.

Die Klage in der Probezeit dient nicht dazu, die Kündigung wegen fehlender sozialer Rechtfertigung zu kippen — dieser Weg steht mangels KSchG-Schutz nicht offen. Sie ermöglicht aber die gerichtliche Prüfung auf Formfehler (fehlende Schriftform, fehlende Unterschrift), auf Sonderkündigungsschutz (Schwangerschaft, Behinderung) und auf Verstöße gegen das Maßregelungsverbot oder das AGG. In vielen Fällen führt allein das Einreichen der Klage zu einer Einigung im Gütetermin — häufig mit einer kleinen Abfindung.

Parallel zur rechtlichen Prüfung sollten Betroffene umgehend nach Erhalt der Kündigung alle relevanten Unterlagen sichern: den Arbeitsvertrag, alle Krankmeldungen mit Ausstellungsdatum, etwaige schriftliche Kommunikation mit dem Arbeitgeber sowie — falls vorhanden — E-Mails oder Nachrichten, die einen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Krankmeldung und dem Entschluss zur Kündigung belegen. Solche Beweise sind entscheidend, wenn der Vorwurf der Maßregelung erhoben werden soll.

Wer einen Betriebsrat im Unternehmen hat, sollte diesen ebenfalls einschalten. Nach § 102 BetrVG muss der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Kündigung anhören. Erfolgt diese Anhörung nicht oder nicht ordnungsgemäß, ist die Kündigung unabhängig vom KSchG-Schutz unwirksam. Fehlende Betriebsratsanhörung ist einer der häufigsten formalen Fehler bei Probezeitkündigungen und kann im Einzelfall auch für Arbeitnehmer in kleinen Betrieben relevant sein, sofern ein Betriebsrat besteht.

Lassen Sie eine Kündigung in der Probezeit grundsätzlich anwaltlich prüfen, bevor Sie Fristen verstreichen lassen. Auch wenn die Aussichten auf Weiterbeschäftigung gering sind, kann eine gut geführte Klage zu einem fairen Abschluss führen — und schützt im Streitfall auch den Anspruch auf Entgeltfortzahlung und Arbeitszeugnis.

Was sagt die aktuelle Rechtsprechung zur Krankheit in der Probezeit?

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat sich in den vergangenen Jahren mit mehreren Aspekten befasst, die auch für krank gekündigte Probezeitbeschäftigte relevant sind. Besonders praxisrelevant ist die Frage, was passiert, wenn Krankschreibung und Kündigung zeitlich eng zusammenfallen.

In einem vielzitierten Urteil hat das BAG klargestellt: Wenn eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU-Bescheinigung) exakt die Länge der Kündigungsfrist abdeckt, kann der Beweiswert dieser Bescheinigung erschüttert sein. Das bedeutet: Der Arbeitnehmer muss dann selbst beweisen, dass er tatsächlich krank war — zum Beispiel durch Entbindung des Arztes von der Schweigepflicht. Dieser Grundsatz gilt unabhängig davon, ob Arbeitgeber oder Arbeitnehmer die Kündigung ausgesprochen hat.

Für Arbeitnehmer in der Probezeit bedeutet das: Wer sich nach einer Kündigung krankschreiben lässt und die AU-Bescheinigung passgenau bis zum Ende der Zweiwochenfrist läuft, muss damit rechnen, dass der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung verweigert. Im Streit darüber trägt der Arbeitnehmer dann die volle Beweislast für seine tatsächliche Erkrankung.

Umgekehrt schützt das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB den Arbeitnehmer, der krank wird und dann eine arbeitgeberseitige Kündigung erhält. Kann nachgewiesen werden, dass die Krankmeldung der einzige oder überwiegende Anlass für die Kündigung war, ist diese unwirksam. Der Arbeitgeber ist in einem solchen Verfahren in der Pflicht, einen anderen sachlichen Grund darzulegen und zu beweisen.

Das BAG hat im Zusammenhang mit befristeten Arbeitsverhältnissen mit Probezeitklausel außerdem entschieden, dass eine sechsmonatige Probezeit auch bei einjähriger Befristung und einfachen Tätigkeiten grundsätzlich zulässig vereinbart werden kann. Das zeigt: Die Gerichte billigen Arbeitgebern in der Probezeit erhebliche Gestaltungsspielräume zu — und gleichzeitig begrenzen sie diese durch konsequente Anwendung der Diskriminierungs- und Maßregelungsverbote.

Ihre Checkliste auf einen Blick

  • Während der Probezeit kann der Arbeitgeber mit einer Frist von nur zwei Wochen kündigen (§ 622 Abs. 3 BGB), ohne einen Grund anzugeben — auch während einer Erkrankung.
  • Das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB verbietet eine Kündigung, die ausschließlich wegen der Krankmeldung oder des Krankengeldbezugs ausgesprochen wird — eine solche Kündigung ist unwirksam.
  • Sonderkündigungsschutz gilt auch in der Probezeit: Schwangere (§ 9 MuSchG), Menschen in Elternzeit (§ 18 BEEG) und anerkannte Schwerbehinderte nach sechs Monaten Beschäftigung sind besonders geschützt.
  • Gegen jede Probezeitkündigung kann innerhalb von drei Wochen Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht eingereicht werden (§ 4 KSchG), um Formfehler oder Diskriminierung prüfen zu lassen.
  • Die Probezeit verlängert sich nicht automatisch um krankheitsbedingte Fehltage — das Arbeitsverhältnis läuft weiter, und die sechs Monate bis zum KSchG-Schutz zählen ohne Unterbrechung.

Fazit

Krank in der Probezeit zu sein ist unangenehm — rechtlich aber kein Freifahrtschein für den Arbeitgeber. Die Grenzen des Maßregelungsverbots nach § 612a BGB, der Sonderkündigungsschutz bei Schwangerschaft, Elternzeit oder Behinderung und die strikten Formerfordernisse des § 623 BGB gelten auch in den ersten sechs Monaten. Wer seine Kündigung ungeprüft hinnimmt, verschenkt möglicherweise reale Ansprüche — von der fortlaufenden Entgeltfortzahlung bis hin zu einer Einigung im Gütetermin.

— Er ersetzt keine individuelle Rechtsberatung — bei konkreten Fragen zu Ihrer Kündigung wenden Sie sich an einen Rechtsanwalt.