Der Feierabend-Job ist seit Monaten kein Geheimnis mehr im Kollegenkreis, und plötzlich liegt die Abmahnung im Briefkasten. Der Arbeitgeber beruft sich auf den Arbeitsvertrag, spricht von Vertrauensbruch und Pflichtverletzung. Viele Beschäftigte sind in diesem Moment verunsichert: Darf der Chef den Nebenjob überhaupt verbieten? Und was passiert, wenn die Abmahnung zu Unrecht ausgesprochen wurde?

Die Rechtslage ist differenzierter, als viele Arbeitsverträge suggerieren. Ein pauschales Nebentätigkeitsverbot ist in den meisten Fällen unwirksam, eine Anzeige- oder Genehmigungspflicht dagegen häufig zulässig. Wer die Unterschiede kennt, kann eine Abmahnung gezielt prüfen und im Zweifel erfolgreich dagegen vorgehen.

Muss ich meine Nebentätigkeit dem Arbeitgeber überhaupt melden?

Eine gesetzliche Pflicht zur Meldung besteht nur, wenn der Arbeitsvertrag oder ein Tarifvertrag eine Anzeigepflicht ausdrücklich vorsieht, oder wenn die Nebentätigkeit die Interessen des Arbeitgebers berührt. Ohne eine solche Regelung sind Nebenjobs grundsätzlich erlaubnisfrei möglich.

Der Grund liegt in der Natur des Arbeitsvertrags: Der Arbeitnehmer schuldet nur seine Arbeitskraft für die vereinbarte Zeit, nicht seine gesamte Erwerbstätigkeit. Wie in einschlägigen Quellen dargestellt, gilt: <cite index="7-2,7-3,7-4">Im Allgemeinen sind Nebentätigkeiten erlaubt, und zwar auch ohne eine ausdrückliche Genehmigung des Arbeitgebers, da der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber bei Abschluss eines Arbeitsvertrages nicht seine ganze Arbeitskraft, sondern nur eine bestimmte Zeitspanne zur Verfügung gestellt hat.</cite> Eine generelle Genehmigungspflicht kraft Gesetzes gibt es nur für Beamte und Angestellte im öffentlichen Dienst.

Enthält der Arbeitsvertrag jedoch eine Anzeigeklausel, sieht die Sache anders aus: <cite index="3-10">Beschäftigte sind jedoch verpflichtet, eine geplante Nebenbeschäftigung vor Aufnahme anzuzeigen, wenn dies vertraglich oder tarifvertraglich vereinbart ist oder die Interessen des Arbeitgebers tangieren kann.</cite> Wer eine solche Klausel im Vertrag übersieht oder ignoriert, riskiert unabhängig vom Inhalt der Nebentätigkeit eine Abmahnung wegen der reinen Formverletzung.

In der Praxis lohnt sich deshalb zuerst der Blick in den eigenen Arbeitsvertrag, bevor der Nebenjob aufgenommen wird. Fehlt jede Regelung, ist die Nebentätigkeit in der Regel unproblematisch zulässig, solange sie die Hauptbeschäftigung nicht beeinträchtigt.

Wann ist ein Nebentätigkeitsverbot im Arbeitsvertrag wirksam?

Ein pauschales Verbot jeder Nebentätigkeit ist nach überwiegender Auffassung unwirksam, weil es unangemessen in die Berufsfreiheit eingreift. Zulässig ist dagegen ein sogenannter Genehmigungsvorbehalt, der die Nebentätigkeit unter die vorherige Zustimmung des Arbeitgebers stellt.

Rechtlich verankert ist die Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG. Fachanwälte weisen daher regelmäßig darauf hin: <cite index="6-6,6-7,6-8">Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes garantiert Berufsfreiheit, weshalb eine Nebentätigkeit prinzipiell erlaubt ist. Arbeitgeber und Personalverantwortliche können einen Zweitjob daher nicht pauschal per Arbeitsvertrag oder Weisungsrecht des Arbeitgebers verbieten. Eine entsprechende Klausel im Arbeitsvertrag ist unwirksam.</cite> Auch ein zu allgemein oder unklar formulierter Genehmigungsvorbehalt kann an der arbeitsvertraglichen Inhaltskontrolle nach § 307 BGB scheitern.

Ein Zustimmungsvorbehalt selbst ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedoch grundsätzlich zulässig, solange er dem Arbeitgeber nur eine Prüfung vor Aufnahme der Tätigkeit ermöglicht und keine willkürliche Verweigerung erlaubt. Besteht keine Beeinträchtigung betrieblicher Interessen, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung. Das Bundesarbeitsgericht hat in ständiger Rechtsprechung klargestellt, dass ein solcher Erlaubnisvorbehalt den Arbeitgeber nicht dazu berechtigt, eine Nebentätigkeit ohne sachlichen Grund zu verweigern.

Entscheidend ist außerdem die Unterscheidung zwischen echtem Verbot und bloßer Anzeige- beziehungsweise Zustimmungspflicht. Ein Genehmigungserfordernis muss zudem klar formuliert sein: <cite index="8-7,8-8">Ein Genehmigungserfordernis für Nebentätigkeiten zu vereinbaren ist nur erlaubt, wenn aus der Klausel eindeutig hervorgeht, unter welchen Bedingungen Nebentätigkeiten zulässig sind und unter welchen nicht. Ist die Klausel dahingehend nicht klar und deutlich formuliert, liegt ein Verstoß gegen das AGB-Recht vor und die Klausel ist damit vollumfänglich unwirksam.</cite>

Praxis-Tipp

Ein generelles Nebentätigkeitsverbot im Arbeitsvertrag ist regelmäßig unwirksam, weil es die grundgesetzlich geschützte Berufsfreiheit aus Art. 12 GG unverhältnismäßig einschränkt.

Wann darf der Arbeitgeber wegen einer Nebentätigkeit abmahnen?

Eine Abmahnung ist berechtigt, wenn der Arbeitnehmer gegen eine wirksame vertragliche Pflicht verstößt, etwa eine bestehende Anzeigepflicht missachtet oder eine unzulässige Konkurrenztätigkeit ausübt. Die bloße Existenz eines Nebenjobs allein reicht dafür nicht aus.

Die Ausübung einer Nebentätigkeit an sich rechtfertigt keine automatische Sanktion, wie Fachportale betonen: <cite index="1-1,1-2">Wenn ein Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin eine Nebentätigkeit ausübt, berechtigt dies den Arbeitgeber nicht per se zu einer Abmahnung. Grundsätzlich müssen Nebentätigkeiten vom Arbeitgeber nicht genehmigt werden.</cite> Erst wenn eine Anzeigepflicht bestand und verletzt wurde, oder wenn die Nebentätigkeit die Hauptleistungspflicht beeinträchtigt, entsteht ein Abmahnungsgrund.

Besondere Brisanz hat die Konkurrenztätigkeit zum eigenen Arbeitgeber. Während des laufenden Arbeitsverhältnisses gilt für kaufmännische Angestellte unmittelbar, für alle übrigen Arbeitnehmer entsprechend, ein gesetzliches Wettbewerbsverbot: <cite index="12-4,12-5">Gesetzlich geregelt ist dieser Rechtsgrundsatz nur für kaufmännische Angestellte, die im Handelsgesetzbuch etwas altertümlich Handlungsgehilfen heißen. § 60 HGB regelt, dass der Handlungsgehilfe ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweig des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen darf.</cite> Für alle anderen Beschäftigten ergibt sich ein vergleichbares Verbot aus der allgemeinen Rücksichtnahmepflicht des § 241 Abs. 2 BGB.

Wichtig ist zudem: Auch wer eigentlich einen Anspruch auf Genehmigung gehabt hätte, kann bei fehlender Anzeige trotzdem berechtigt abgemahnt werden. Die Pflichtverletzung liegt dann nicht in der Nebentätigkeit selbst, sondern im unterlassenen Informieren des Arbeitgebers vor Aufnahme der Tätigkeit.

Ein Beispiel aus der Beratungspraxis verdeutlicht das Spannungsfeld: Eine Arbeitnehmerin aus dem Rhein-Main-Gebiet nahm einen geringfügigen Nebenjob als Servicekraft in einer Gastronomie auf, ohne dies ihrem Hauptarbeitgeber anzuzeigen, obwohl der Arbeitsvertrag eine entsprechende Klausel enthielt. Die spätere Abmahnung stützte sich nicht auf den Inhalt der Tätigkeit, sondern ausschließlich auf die unterlassene Anzeige. Eine anwaltliche Prüfung zeigte, dass die Klausel klar und eindeutig formuliert war und die Abmahnung deshalb Bestand hatte.

Wichtig zu wissen

Eine vertraglich vereinbarte Anzeige- oder Genehmigungspflicht für Nebentätigkeiten ist dagegen grundsätzlich zulässig und muss vom Arbeitnehmer beachtet werden.

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Was können Sie gegen eine Abmahnung wegen Nebentätigkeit tun?

Wer eine Abmahnung erhält, sollte zunächst prüfen, ob die zugrundeliegende Vertragsklausel überhaupt wirksam ist und ob tatsächlich eine Pflichtverletzung vorliegt. Ist die Nebentätigkeit rechtlich zulässig gewesen, kann die Abmahnung angegriffen werden.

Der erste Schritt ist meist eine schriftliche Gegendarstellung zur Personalakte, in der die eigene Sichtweise dokumentiert wird. Führt das nicht zum Ziel, bleibt der Weg über das Arbeitsgericht: <cite index="5-3,5-4">Wird ein Arbeitnehmer aufgrund seiner Nebenbeschäftigung abgemahnt oder gar gekündigt, sollte zunächst geprüft werden, ob es sich um eine zulässige oder unzulässige Nebenbeschäftigung handelt. Ist die Nebenbeschäftigung zulässig, kann die Abmahnung als unzulässig und die Kündigung als unwirksam angesehen werden.</cite>

Rechtlich gestützt wird der Anspruch auf Entfernung einer unberechtigten Abmahnung regelmäßig auf § 242 BGB in Verbindung mit § 1004 BGB analog. Fehlt dem Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an der Abmahnung, muss er sie aus der Personalakte entfernen.

Wurde die Nebentätigkeit dagegen vom Arbeitgeber ohne sachlichen Grund verweigert, ist eine Feststellungsklage denkbar: <cite index="8-12,8-13,8-14">Verbietet der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer die Ausübung einer Nebentätigkeit, hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit, eine Feststellungsklage einzureichen. Ziel der Klage ist es, gerichtlich die Zulässigkeit der Beschäftigung prüfen zu lassen. Bevor der Arbeitnehmer den Schritt einer Klage unternimmt, sollte er sich allerdings an einen Anwalt für Arbeitsrecht wenden.</cite> In beiden Konstellationen empfiehlt sich eine frühzeitige anwaltliche Bewertung der Vertragsklausel und der Erfolgsaussichten.

Welche Konsequenzen drohen bei wiederholtem Verstoß oder Kündigung?

Bleibt es bei einem einmaligen, geringfügigen Verstoß, ist eine Kündigung meist unverhältnismäßig. Bei wiederholtem oder schwerwiegendem Fehlverhalten, insbesondere bei echter Konkurrenztätigkeit, kann jedoch auch eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB folgen.

Maßgeblich für die Kündigung ist stets eine Interessenabwägung. Berücksichtigt werden Dauer des Arbeitsverhältnisses, Schwere der Pflichtverletzung und Wiederholungsgefahr: <cite index="16-8,16-9,16-10">Ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot berechtigt den Arbeitgeber jedoch zu einer ordentlichen, gegebenenfalls auch zu einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitnehmers. Regelmäßig muss vor der Kündigung eine Abmahnung erfolgen. Bei der kündigungsbedingten Interessenabwägung sind die beanstandungsfreie Dauer des Arbeitsverhältnisses, das Gewicht und die nachteiligen Folgen der Vertragspflichtverletzung, eine mögliche Wiederholungsgefahr und der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers zu berücksichtigen.</cite>

Bei geringfügigen Tätigkeiten ohne echte wirtschaftliche Relevanz für den Wettbewerb zeigt sich die Rechtsprechung tendenziell großzügiger. Einfache, untergeordnete Nebentätigkeiten ohne spürbare Beeinträchtigung schutzwürdiger Arbeitgeberinteressen führen regelmäßig nicht zu einer Kündigung, sondern allenfalls zu einer Abmahnung als milderem Mittel.

Wer bereits eine Kündigung erhalten hat, sollte die Drei-Wochen-Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG im Blick behalten und diese im Zweifel umgehend anwaltlich prüfen lassen, da diese Frist strikt läuft und ein Versäumen die Kündigung regelmäßig endgültig wirksam werden lässt.

Ihre Checkliste auf einen Blick

  • Ein generelles Nebentätigkeitsverbot im Arbeitsvertrag ist regelmäßig unwirksam, weil es die grundgesetzlich geschützte Berufsfreiheit aus Art. 12 GG unverhältnismäßig einschränkt.
  • Eine vertraglich vereinbarte Anzeige- oder Genehmigungspflicht für Nebentätigkeiten ist dagegen grundsätzlich zulässig und muss vom Arbeitnehmer beachtet werden.
  • Verstößt ein Arbeitnehmer gegen eine wirksame Anzeigepflicht, kann die Abmahnung berechtigt sein, selbst wenn ein Anspruch auf Genehmigung der Nebentätigkeit bestanden hätte.
  • Eine unberechtigte Abmahnung kann über eine Gegendarstellung oder notfalls per Klage aus der Personalakte entfernt werden.
  • Konkurrenztätigkeit zum eigenen Arbeitgeber ist während des laufenden Arbeitsverhältnisses grundsätzlich untersagt, unabhängig von einer ausdrücklichen Vertragsklausel.

Fazit

Ob eine Abmahnung wegen Nebentätigkeit rechtens ist, hängt entscheidend davon ab, was der Arbeitsvertrag tatsächlich regelt und ob diese Regelung wirksam ist. Ein generelles Verbot hält vor Gericht selten stand, eine klare Anzeige- oder Genehmigungspflicht dagegen meistens schon.

Wer die eigene Vertragsklausel und den konkreten Ablauf der Abmahnung sorgfältig prüft, hat gute Chancen, eine unberechtigte Sanktion erfolgreich abzuwehren und gleichzeitig den eigenen Nebenjob rechtssicher fortzuführen.